湖南省劳动人事争议仲裁委员会

仲 裁 裁 决 书

湘劳仲案字〔2023〕第××号

申请人：杨××，男，×族，19××年×月×日出生，公民身份号码：430……X，住湖南省××县××乡××村×号。

被申请人：湖南××有限公司，住所长沙市××区××街道×××××。

法定代表人：×××。

委托代理人：××，湖南××律师事务所律师，特别授权。

委托代理人：××，湖南××律师事务所律师，一般代理。

案由：解除劳动合同等争议。

上列双方解除劳动合同等争议一案，本会立案受理后，依法组成仲裁庭，并进行了公开开庭审理。申请人杨××与被申请人的委托代理人××、××到庭参加了仲裁庭审活动。本案现已审理终结。

申请人杨××诉称：申请人于2021年3月1日入职被申请人处，担任员工职位。然而，被申请人一直未按劳动法支付周末2.0倍加班工资。故而本人不愿意加班。结果在合同期内公司以申请人工作消极懈怠，不服从领导安排，多次严重违反公司规章制度为由，单方面解除与申请人的劳动合同。本人声明：在公司两年多以来，从没看到过公司的规章制度。根据《中华人民共和国劳动法》等相关法律法规的规定，申请人在被申请人处工作期间，被申请人应当依法支付申请人未支付的加班工资。此外，被申请人单方面解除与申请人的劳动关系的，应当向申请人支付违法解除劳动关系的赔偿金。综上所述，为了维护申请人的合法权益，特向贵委申请仲裁。希望贵委能够依法公正处理此事，维护劳动者的合法权益。仲裁请求是：1、请求裁决被申请人补发申请人2021年10月至2023年6月的加班工资共计人民币10050元。2、请求裁决被申请人支付申请人因违法解除劳动合同的赔偿金17500元［3500元/月×2.5月（工作年限2021年3月至2023年8月22日）×2］。

被申请人湖南××有限公司辩称：1.被申请人没有拖欠申请人加班工资。申请人每次加班人事都有及时记录，被申请人有正常发放加班费，即便是没支付加班费也有给申请人安排调休。2.被申请人是合理合法方式解除与申请人劳动关系，无需支付赔偿金。申请人在职期间长期有旷工，上班休假喝酒，在被申请人有特殊情况下拒绝加班。并且申请人绩效考核连续两次不合格，根据劳动法和规章制度规定，被申请人有权解劳动关系。

本会经审理查明：2021年3月1日至2023年8月22日申请人杨××在被申请人湖南××有限公司工作。双方当事人于2021年3月1日签订了劳动合同，劳动合同期限为2021年3月1日至2024年2月29日，申请人从事机修岗位工作，实行标准工时制，工资双方认可为3500元/月。

2023年8月22日被申请人对申请人作出《关于给予杨××解除劳动合同处分的决定》，决定内容为：“经查，杨××自2021年入职以来多次不服从管理人员安排、两次考核不合格，经降薪处理、多次谈话、本人做出检讨后仍没有改正，2023年2月1日旷工一天，2023年7月13日工作日醉酒，严重影响日常工作的正常开展。杨××工作消极懈怠，不能正确履行职责，给处室工作的正常开展带来不利影响，多次严重违反公司规章制度，有令不行，有禁不止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定及《湖南××有限公司行政责任追究办法》第十七条第七款之规定，经公司纪检核查，报公司党支部委员会研究决定：给子杨××解除劳动合同处分。本决定自2023年8月22日起生效，如本人对本决定不服，可在收到本决定起10个工作日内申请复核。”，即被申请人解除申请人劳动合同的依据是《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条及《湖南××有限公司行政责任追究办法》第十七条第七款之规定。从双方提交的证据看，一是被申请人所依据的处分事实证据不全、事实不清。本案中涉及的两次考核不合格，申请人认可2021年12月21日第一次的考核结果，不认可2023年8月3日对申请人2023年上半年的第二次考核结果，不认可的原因是被申请人对申请人作出解除劳动合同时考核结果还没有出来，被申请人就根据两次考核不合格作出解除劳动合同。被申请人没有提交2022年度对申请人的考评结果（即被申请人称申请人两次考核不合格的考核期中间还有2022年度的考核结果），对申请人2022年度考核等级无从得知。被申请人提交的申请人2023年上半年的第二次考核结果分数是84分，但从被申请人提交的《湖南××有限公司关于开展2021年度员工绩效考核工作的通知》中“（七）考核等级 不称职：考核得分为60分以下”可以看出，考核得分为60分以下才能定为不称职，而申请人是84分，按湖南××有限公司的考核办法不是不称职。被申请人庭审中称除了适用湖南××有限公司考核办法以外，被申请人还制定了相应的考核办法，但没有向本会提交相应的考核办法，所以，无法得知得分是84分为何定为不合格。二是处分依据中的企业规章制度没有提交，即无对应的用人单位规章制度，处分决定中也没有明确是适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的哪一项，第三十九条有六项，无法判断适用的是哪一个依据。解除合同还涉及程序问题，被申请人有工会，被申请人解除与申请人的劳动合同，没有事先将理由通知工会，也没有将处理结果书面通知工会，即没有履行《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定的工会程序，程序违法。

另查明，申请人2021年10月至2023年6月期间休息日的加班时长和加班工资发放情况为：2021年10月加班4.5天已发放加班工资725元、2021年11月加班2天已发放加班工资300元、2021年12月加班1天已发放加班工资350元、2022年3月加班0.5已发放加班工资75元、2022年4月加班3.5天已发放加班工资600元、2022年5月加班4天已发放加班工资750元、2022年6月调休2天发放加班工资75元、2022年7月加班2天已发放加班工资450元、2022年9月加班4天已发放加班工资600元、2022年10月加班5天已发放加班工资750元。以上总计加班26.5天减去调休的2天，实际加班时长24.5天，总计发放了加班工资4675元。按照双方认可的工资标准也是申请人主张的加班费计算基数3500元/月计算，3500÷21.75×200%×24.5＝7889元，即申请人应得休息日加班工资7889元，被申请人实际发放了4675元，扣除后被申请人应补发申请人休息日加班工资3214元。申请人主张的其他时间段的加班费，证据不足。

以上事实有相关书证等为证，足资认定。

本会认为:本案争议的焦点：一是双方解除劳动合同是否合法，是否要支付申请人赔偿金；二是加班事实是否成立，是否应当支付加班费。

根据本会查明的事实，被申请人解除申请人的劳动合同的依据是《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条及《湖南××有限公司行政责任追究办法》第十七条第七款之规定。首先，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条有六项规定“（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”本案中，被申请人没有明确适用第三十九条中的哪一项，故无法判断适用的是哪一个依据，也无法判断法律依据中对应的法律事实是否成立。其次，被申请人没有提交《湖南××有限公司行政责任追究办法》第十七条第七款之规定，即无对应的用人单位规章制度，故无法查明企业规章制度的具体内容，无法判断其适用的依据是否正确，也就是说，无法判断申请人的行为是否达到了严重违反企业规章制度可以解除劳动合同的程度。再次，解除劳动合同的事实也不清，证据也不足，且没有经过工会，程序违法。故被申请人作出的解除劳动合同事实不清、证据不足，缺乏法律依据，程序违法，属于违反《中华人民共和国劳动合同法》规定解除劳动合同的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”和第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，本案中，申请人在被申请人处的工作年限为2.5年 ，工资标准为3500元/月，故被申请人应当向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金为17500元（3500元/月×2.5月×2）。申请人主张17500元，符合法律规定，本会依法予以支持。

申请人主张补发2021年10月至2023年6月的加班工资10050元。本案中，2021年10月至2023年6月申请人总计加班26.5天减去调休的2天，实际加班时长24.5天，总计发放了加班工资4675元。根据双方认可的工资标准也是申请人主张的加班费计算基数3500元/月计算，申请人应得休息日加班工资7889元，被申请人实际发放了4675元，两相扣除后被申请人应补发申请人休息日加班工资3214元。申请人主张的其他时间段的加班费，证据不足。故对申请人的该项主张部分支持。

本案经调解无效，根据《中华人民共和国劳动法》第二条、第四条、第七条、第四十四条；《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十三条、第四十七条、第八十七条；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条、第四十七条、第四十九条等规定，裁决如下:

一、被申请人湖南××有限公司在本裁决书生效之日起十日内支付申请人杨××2021年10月至2023年6月期间休息日的加班费共计人民币3214元；

二、被申请人湖南××有限公司在本裁决书生效之日起十日内支付申请人杨××违法解除劳动合同的赔偿金17500元；

三、驳回申请人杨××的其他仲裁请求。

本裁决为终局裁决。申请人不服本裁决的可自收到本裁决书之日起十五日内向当地人民法院起诉；被申请人有证据证明本裁决有《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款规定情形之一的，可自收到本裁决书之日起三十日内向长沙市中级人民法院申请撤销裁决。

首席仲裁员：×××
仲  裁  员：×××
仲  裁  员：×  ×
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